Os institutos da sub-rogação e subcontratação nos contratos públicos sob a ótica do TCU

 

Um dos temas mais controvertidos na jurisprudência pátria diz respeito ao instituto da sub-rogação e da subcontratação aplicada aos contratos públicos. Tal discussão reside nas implicações em relação, não apenas à responsabilidade dos agentes perante o controle externo, mas, especificamente, acerca da legalidade de sua aplicação aos contratos públicos.

Como institutos advindos do Direito Privado, tanto a sub-rogação quanto à subcontratação são institutos aplicáveis às espécies contratuais, todavia, quando empregados à seara administrativa, devem obediência aos princípios e normas regentes da Administração Pública, e por isso, apresentam ressalvas quanto à sua consecução nessa área.

Nesse contexto, o presente artigo por meio de uma análise objetiva e descritiva, aborda o tema da sub-rogação e da subcontratação sob a égide do Direito Administrativo, observando-se suas acepções jurídicas tanto no plano privado quanto no público, bem como para apresentar os mais recentes posicionamentos e entendimentos jurisprudenciais do Tribunal de Contas da União acerca de ambos os institutos.

Inicialmente, no que se refere à sub-rogação, etimologicamente, o termo advém do latim subrogatio, que representa o ato de substituir uma coisa por outra com os mesmos ônus e atributos¹. A sub-rogação, como instituto jurídico, tem sua acepção no Direito Civil brasileiro, cujo significado reside na transferência dos direitos do credor para a pessoa que solveu a obrigação ou emprestou o necessário para solvê-la,² o que, em outras palavras, quer dizer a substituição judicial de uma pessoa ou coisa por outras, na mesma relação jurídica.

Carvalho Filho³ conceitua a sub-rogação como o instituto que indica modificação da natureza do direito, vale dizer, o direito de terceiro, no caso em que fica substituído pelo direito pecuniário decorrente da indenização.

Legalmente, a sub-rogação está presente nos artigos 346 a 351, da lei 10.406/02 (Código Civil) que apresenta, inclusive, sua aplicação nas relações jurídicas, como se pode observar da leitura dos seguintes dispositivos:

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. (Destaque nosso).

Nesse contexto, destaca-se ainda que, apesar de amplamente utilizada na esfera cível, a sub-rogação também tem sua aplicação na seara administrativa, mais especificamente, nos contratos públicos, em que se consubstancia com a cessão total dos direitos contratuais ajustados pelo particular (empresa contratada) com a Administração Pública.

A subcontratação, por sua vez, embora, factualmente, tenha semelhanças com a sub-rogação difere-se desta no sentido em que a empresa contratada não abdica, por cessão, aos seus direitos e obrigações e, principalmente, responsabilidades perante a Administração Pública, porém, apenas celebra contratos com outra(s) empresa(s) a fim de cumprir e/ou executar o objeto contratado.

Conceitualmente o Tribunal de Contas da União define a subcontratação como a entrega de parte de fornecimento de bem, execução de obra ou prestação de serviço a terceiro, estranho ao contrato, para que execute em nome do contratado item, etapa ou parcela do objeto avençado⁴.

Legalmente, na seara administrativa, a subcontratação pode ser observada no artigo 72 da lei 8.666/93, em que disciplina a permissividade da subcontratação de partes da obra, serviço e fornecimento, até o limite admitido em cada caso pela Administração.

Nesse sentido, conceitualmente, verifica-se que na sub-rogação enquanto que a empresa contratada cede totalmente seus direitos e obrigações à outra empresa, – esta, não necessariamente foi participante da mesma licitação que ensejou o contrato sub-rogado -, e que a substituirá completamente quanto ao ajuste celebrado, inclusive respondendo administrativa e judicialmente pela execução do objeto contratado. Por outro lado, na subcontratação, a empresa contratada é a responsável pela execução do objeto ajustado, porém, a fim de cumprir com suas obrigações, contrata com outra(s) empresa(s) para a realização de determinados serviços, obras e/ou fornecimento de insumos necessários ao cumprimento do objeto.

Nesse contexto, conceitualmente sabe-se que a sub-rogação contratual é a hipótese de substituição de um determinado credor originário por um terceiro, estranho ao negócio jurídico inicial, que quita a dívida da obrigação, todavia, sem que haja a extinção da obrigação original. Assim, tal terceiro passa a ter os mesmos direitos, ações, privilégios e garantias relacionados à dívida contra o devedor principal e eventuais fiadores⁵. Acerca do assunto, Silvio de Salvo Venosa (2005) preleciona:

Como verificado o termo sub-rogação, per si, significa substituição, assim a sub-rogação não extingue propriamente a obrigação. O instituto contemplado nos arts. 346 do Código Civil faz subsistir o sujeito da obrigação. Na seara privada, no pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primitivo devedor, efetua o pagamento. Dessa maneira, esse terceiro substitui o devedor originário da obrigação, de forma que passa a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o primeiro⁶.

Entrementes, convém destacar que a aplicação da sub-rogação na seara pública é tema jurisprudencialmente controverso na medida em que para se consubstanciar no caso concreto enseja violações aos princípios que regem as licitações e contratos públicos. Isto se dá, porque, segundo o Tribunal de Contas da União⁷ a sub-rogação “consiste na entrega da totalidade do objeto contratado a terceiro alheio à avença. Vale dizer que, na sub-rogação, pessoa estranha ao ajuste firmado assume, sem ter participado da licitação, todos os direitos e deveres consignados no contrato inicial, afastando qualquer responsabilidade do contratado”, assim sendo, a sub-rogação não encontra amparo na Lei de Licitações.

Dessa maneira, considerando-se o princípio corolário da legalidade, em que obriga à Administração Pública a realizar apenas o que a lei permite, bem como, considerando-se princípio da isonomia que determina a igualdade de condições à todos os interessados em contratar com o Estado, sendo-lhes necessário, no entanto, serem selecionados por meio do devido processo licitatório dentro de condições legais de igualdade e de concorrência, verifica-se que a sub-rogação, não apenas viola as condições legais dos contratos públicos, como também afronta diretamente princípios e garantias constitucionais que regem a Administração Pública.

Nesse sentido, convém destacar recentíssimo posicionamento jurisprudencial da Corte de Contas da União, no sentido de ratificar a inconstitucionalidade e proibição da aplicação da sub-rogação nos contratos administrativos, a saber:

Acórdão 5.168/20 – TCU – 2ª Câmara

[…].

23. Em regra, o TCU não admite a aplicação da cessão de contratos administrativos. Por consequência, esta Casa não acatou as provas acostadas pela recorrente, quando da instrução originária, pois, de acordo com a remansosa jurisprudência, sobretudo a partir do entendimento firmado na Decisão 420/2002 – TCU – Plenário, Rel. Augusto Sherman, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência, o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993 […].

24. Isso porque, na subcontratação a execução de parte do objeto pode ser atribuída a terceiros sem que se afaste as responsabilidades contratuais, ao passo que na sub-rogação, há transferência concomitante da execução contratual e das responsabilidades, situação ilegal e inconstitucional (Acórdão 2.031/13 – TCU – 1ª câmara, Rel. Augusto Sherman) .

25. Assim, a figura civil da sub-rogação de modificação do sujeito responsável pela execução contratual, em regra, não pode ser manejada/aplicada/utilizada no âmbito administrativo, eis que se trata de contratos de natureza pessoal, intuitu personae, sob pena de se compor artifícios para legitimar a contratação direta de sub-rogadas, sem a devida legitimação por meio da competição oriunda de um processo licitatório.

26. A vedação se origina da redação ao inciso VI do art. 78 da Lei 8.666/1993, que dispõe constituir motivo para a rescisão contratual a subcontratação total ou parcial do objeto e qualquer forma de alteração subjetiva da pessoa do contratado, associação, fusão, cisão, incorporação e/ou cessão e transferência a outrem, não admitidas no edital e no contrato.

27. A sub-rogação plena substitui o juízo da Administração pelo licitante vencedor, que escolhe a seu juízo de conveniência o terceiro a executar o objeto a ele adjudicado, que passa a responder pelas obrigações e direitos previstos no contrato administrativo. O movimento burla o dever de licitar, os princípios e as finalidades do procedimento licitatório, além de submeter a Administração a riscos, já que o contratado não restou submetido aos critérios de habilitação e avaliação técnico-financeira (Decisão 325/2002 – Plenário, Rel. Adylson Motta).

28. De toda forma, localiza-se na jurisprudência precedente em que o Tribunal flexibiliza o rigor da vedação legal (Acórdão 634/07 – TCU – Plenário, Rel. Augusto Nardes). Na ocasião, restou consignada a possibilidade de se manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processos de modificação subjetiva, ou celebrar contrato com licitante que tenha se sujeitado ao mesmo processo licitatório, desde que sejam observados os requisitos de habilitação exigidos na licitação; sejam mantidas as demais cláusulas contratuais; não haja prejuízo à execução do objeto pactuado e haja anuência expressa da Administração à continuidade do contrato..⁸

No mesmo sentido da referida decisão: Acórdão 420/02 – TCU – Plenário, Rel. Augusto Sherman; Acórdão 2.354/16 – TCU – Plenário, Rel. Raimundo Carreiro; Acórdão 497/15 – TCU – Plenário, Rel. Augusto Sherman; e Acordão 1.940/14 – TCU – Plenário, Rel. Ana Arraes.

Ao contrário do posicionamento adotado pelo TCU em relação à sub-rogação, os contratos públicos permitem a aplicação do instituto da subcontratação nos ajustes administrativos, porém mediante ao cumprimento de alguns requisitos.

A previsão legal da subcontratação relacionada aos contratos públicos está disposta no art. 72 da lei 8.666/93, a qual dispõe que: “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.

De acordo com este dispositivo, em princípio, percebe-se que a lei permite a subcontratação apenas de partes do objeto, ou seja, não de sua totalidade. Todavia, sobre esse fato, observe-se o que dispõe o art. 78, inciso VI, da Lei de Licitações: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: […] VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;”. No referido inciso legal faz-se menção à subcontratação total, o que nos permite concluir que a lei não obsta à subcontratação total na execução do contrato. Nesse sentido, Diógenes Gasparini defende:

[…] o Estatuto Federal Licitatório vai mais além e admite a subcontratação total (toda a execução do contrato passa para um terceiro sem que o subcontratante se desvincule do contrato) do objeto e a cessão (transferência total ou parcial dos direitos decorrentes do contrato a terceiro, com o cedente desvinculando-se no todo ou em parte do contrato cujos direitos foram cedidos), se essas operações estiverem previstas e reguladas no edital.

Observe-se que o Estatuto Federal Licitatório só considera motivo de rescisão contratual a subcontratação, total ou parcial, e a cessão e a transferência, total ou parcial, se não previstas no edital e no contrato. Consignadas no instrumento convocatório, essas operações são válidas, desvinculando-se ou não, em parte ou por completo, o contratado do contratante. Não cabe, assim, falar-se em fraude à licitação, ainda que alguém não selecionado por esse procedimento, acabe por relacionar-se contratualmente com a Administração Pública⁹.

Apesar de assente pela doutrina jurídica brasileira acerca da subcontratação total, tal posicionamento não é aceito nem recepcionado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, uma vez que, segundo a referida Corte, viola princípios da Licitação, tais como o da eficiência e isonomia, além de representar, em última análise, uma maneira de burlar a participação e cumprimentos exigidos em edital por parte da subcontratada, uma vez que esta, via de regra, não responde por seus atos e omissões perante o TCU, mas apenas a empresa vencedora do certame.

Nesse sentido, apresentando-se o atual entendimento da Corte de Contas da União acerca do tema da subcontratação de forma integral, destacam-se os seguintes julgados:

Acórdão 1.464/14 – TCU – Plenário, relator: André de Carvalho

A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de interposto entre a Administração Pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é irregularidade ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral.

Acórdão 2.089/14 – TCU – 2ª câmara, relator: André de Carvalho

A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada) , é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebido pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total.

Acórdão 834/14 – TCU – Plenário, relator: André de Carvalho

A subcontratação deve ser tratada como exceção. Só é admitida a subcontratação parcial e, ainda assim, desde que demonstrada a inviabilidade técnico-econômica da execução integral do objeto por parte da contratada, e que haja autorização formal do contratante.

Acórdão 983/12 – TCU – Plenário, relator: Augusto Sherman

Não é permitida a subcontratação integral dos serviços, admitindo-se tão somente a subcontratação parcial quando expressamente prevista no edital de licitação e no contrato.

Acórdão 954/12 – TCU – Plenário, relatora: Ana Arraes

A subcontratação integral do objeto pactuado desnatura o certame licitatório e justifica a apenação do agente que a autorizou.

Acórdão 8.657/11 – TCU – 2ª câmara, relator: André de Carvalho

Não é admitida a subcontratação integral em contratos administrativos.

Acórdão 774/07 – TCU – Plenário, relator: Augusto Sherman

Não é admitida a subcontratação integral em contratos administrativos.

Diante de todo o exposto, verifica-se, portanto que na jurisprudência do Tribunal de Contas da União já fora pacificado o entendimento de que a sub-rogação é ilegal e inconstitucional, na medida que não apenas prescinde de respaldo legal, como ainda viola princípios legalmente constituídos, tais como o da legalidade, isonomia, moralidade e do dever de licitar.

Já em relação à subcontratação, esta afigura-se permitida e amplamente aplicada nos mais diversos contratos realizados com a Administração Pública, porém mediante o cumprimento de requisitos legais para sua consecução.

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1 SILVA, Maria Luiza Lima; DIAS, Adriane Rafaelle. Sub-rogação: Uma transferência dos direitos. In: Arcos. Artigos. Maio de 2012. Disponível clicando aqui . Acesso em: 29 out. 2020.

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*Camila Milena da Silva é advogada do escritório Aguiar Advogados.